建设工程施工合同无效的法律后果

关于合同无效的法律后果，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，建设工程施工合同无效，有两个法律后果：一是折价赔偿；二是赔偿损失。

(一)发包人对已施工工程向承包人承担折价赔偿责任

关于建设工程所有权与建设用地使用权的关系，我国民法坚持“房地一体”的原则，承包人在签订建设工程施工合同的目的不是获得建设工程，而是希望获得工程款，在建设工程施工合同无效但承包人投入人力、材料、设备，已完成全部或部分建设工程施工，在法律和社会经济意义上，发包人将建设项目返还给承包人是不可行的。因此，承包人有权要求发包人在施工合同无效的情况下进行折价补偿。关于折价补偿的条件和依据，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同上关于工程价款的相关约定的折价补偿承包人。

(二)有过错的当事人应当向对方承担损失赔偿责任

根据《民法典》第一百五十七条的规定，建设工程施工合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方遭受的损失。各方有过错的，应当承担相应的责任，对于确定赔偿损失数额的应考虑因数。《建设解释一》第六条第二款规定，人民法院可以参照建设工程施工合同约定的质量标准、工期、工程价款支付时间等内容。本规定的法律依据是，根据民法典第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验合格的，可以参照合同约定的关于工程款折扣补偿承包人，折扣补偿价格对应于工程质量标准、工期等内容，从公平的角度，承包人参照合同约定的价格获得折价补偿的，发包人还应参照合同约定的质量标准和交付时间取得建设工程，否则承包人应承担相应的赔偿责任。

 建设工程施工合同成立和生效的条件

合同的成立是合同有效的先决条件，但合同的成立和合同的生效是不同的概念。对于承诺合同，根据《民法典》第492条，合同当承诺生效时成立。对于实践合同，除了承诺生效和双方形成合意外，还必须将特定给付视为合同成立的一个条件。《民法典》第136条第1款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，一般来说，合同在成立时即告生效。但是，如果法律规定了指定生效的具体条件，合同在订立后不会立即生效，只有在满足法律规定的条件后才会生效。

（一）建设工程施工合同是诺成合同和要式合同。

法律并不要求建筑项目的施工合同以特定履行为条件，因此建筑项目的施工合同是一种双方同意的合同。《民法典》第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，建设工程施工合同是要式合同，需要以书面形式订立。在实践中，有些当事人虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但已经实际完成了建设工程施工，能否认定合同成立？《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，如果承包人已经履行了建设工程施工合同的主要义务，且发包人未提出任何异议，应视为双方已经订立了建设工程施工合同。

（二）中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同成立。

在实践中，对于通过招标程序订立的建设工程施工合同何时成立存在争议。

第一种观点认为，招标投标法第46条第1款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，当中标通知书送达中标人时，建设工程施工合同并不成立。中标人接到中标通知书后，一方当事人拒不按照前款规定签订书面合同的，应承担违约责任。

第二种观点是，当中标通知到达中标人时视为预约成立。只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同时，本约才成立。双方在招标文件和投标文件中约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方违反预约的约定，仍应承担违约责任。

第三种观点认为，建筑工程施工合同是诺成合同，在承诺生效时成立。招标人发出的公告招标为要约邀请，投标人投标为要约，招标人向中标人发出中标通知书为承诺。当中标通知书到达中标人时，承诺生效，同时，合同成立。因此，当中标通知书送达中标人时，建设工程施工合同即告成立。如果一方不遵守招标文件、投标文件和中标通知书的约定，则应承担违约责任，而不是约定过失责任。

民法典第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。“第469条第2款规定：书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”招标投标文件和中标通知书均为书面形式。因此，当中标通知书送达中标人时，建设工程施工合同已符合书面形式要求，合同应视为成立。

第三种观点是正确的。根据实际情况，将招标投标法第46条第1款规定的“书面合同”解释为“合同书”更为合理。这一规定仅要求将投标文件、招标文件和中标通知书等以书面合同形式存在的文件转换为另一种形式的合同书。这只是一种书面合同形式上的变化，不影响合同的性质，也不妨碍在中标通知书送达中标人时合同的成立。

（三）中标无效的，建设工程施工合同不成立。

如果通过招标形式建立的建设工程施工合同的中标无效，则合同将不成立。根据招标投标法，以下行为将导致中标无效：

首先，非法投标代理导致无效投标。根据《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构违反《招标投标法》规定泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。

第一，招标人违法招标代理，导致中标无效。根据招标投标法第五十条规定，招标代理机构违反招标投标法的条文规定，招标人向他人透露应当保密的已获取招标文件的潜在投标人相关资料信息，或者与招标人、投标人相串通做出有害于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

第二种情况是招标方违法泄露招投标信息，致使中标结果作废。依据招标投标法第五十二条规定，对于依照法律规定必须开展招标的项目，若招标方向外界透露已获取招标文件的潜在投标者的名称、数量，或是可能妨碍公平竞争的其他招投标相关信息，甚至泄露标底并影响了中标结果，则该中标视为无效。

第三，串通以及贿赂投标导致中标无效。根据招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，以及投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，中标结果无效。

第四，投标人通过欺诈获得中标，导致中标无效。根据招标投标法第五十四条的规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

第五，由于“未招先定”致使中标无效。根据招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。

第六，违法确定中标人导致中标无效。根据招标投标法第五十七条的规定，招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有评标委员会否决后确定中标人的，中标无效。